Scheinselbstständigkeit bedeutet: Der vermeintlich selbstständige Auftragnehmer ist in Wirklichkeit ein sozialversicherungspflichtig Beschäftigter.
Dieses Risiko lässt sich vermeiden, wenn die an Selbstständige vergebenen Aufträge und die Vereinbarung dazu überlegt gestaltet. Dabei entscheidet stets die Umsetzung und nicht nur, was im Vertragsdokument steht.
Vor allem drei Punkte sind abstrakt betrachtet ausschlaggebend:
Wie weit geht die Eingliederung in die Arbeitsorganisation? Je klarer die betrieblichen Abläufe des Auftragnehmers oder der Auftragnehmerin von denen im eigenen Haus getrennt bleiben, umso weniger Gefahr droht an diesem Punkt.
Wie weisungsgebunden arbeitet der oder die Betreffende? Dass der Auftraggeber Art und gewünschte Ergebnisse der Arbeit vorgibt, ist auch bei Selbstständigen normal. Aber wenn er Zeit, Dauer, Ort und die genaue Ausführung vorgibt und laufend überwacht, ist das ein Merkmal von abhängiger Beschäftigung, sprich: Scheinselbstständigkeit.
Trägt der oder die Selbstständige ein eigenes wirtschaftliches Risiko? Selbstständige können sich nicht darauf verlassen, dass ihre Arbeit zu Einkünften führt. Für Ausfälle sorgen zum Beispiel Markteinbrüche, der Preisanstieg von Lieferanten oder Reklamationen. Wenn die Tätigkeit nicht mit finanziellen Risiken verbunden ist, stellt das ein Merkmal für Scheinselbstständigkeit dar.
Die ersten beiden Punkte ergeben sich aus dem Gesetz („Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation“, § 7 Abs. 1 SGB IV). Das dritte Kriterium wurde durch die Rechtsprechung entwickelt.
Da es kein einzelnes, allgemeines Kriterium für Scheinselbstständigkeit gibt, entscheidet immer der konkrete Einzelfall mit all seinen Facetten.
Die folgende Checkliste kann dabei helfen, ein Gesamtbild zum Risiko der Scheinselbstständigkeit zu geben. Eine eindeutige Entscheidung liefert sie allerdings nicht. Wenn sich Zweifel oder Unklarheiten ergeben, empfiehlt sich ein Anruf beim Rechtsanwalt. Dessen Honorar ist unterm Strich oft deutlich günstiger als die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen.
Hat der Auftragnehmer eigene Beschäftigte? Das ist ein sehr starkes Indiz gegen Scheinselbstständigkeit. Es sollte sich allerdings möglichst um mehr als einen Minijobber handeln. Und bei Freelancern hilft dieses Kriterium sowieso nicht weiter.
Wer bestimmt konkret, was wie wann in welcher Form getan wird? Gibt der Auftraggeber Details der Arbeitsabläufe konkret vor, priorisiert Reihenfolgen etc.? Oder nennt er nur Ziele und gewünschte Ergebnisse?
Wie viel eigenständige Entscheidungsfreiheit über Ausführung und Gestaltung hat der Auftragnehmer?
Wer entscheidet, welche Werkzeuge, Software oder andere Betriebsmittel eingesetzt werden?
Wer bestimmt die Arbeitszeiten, der Auftraggeber oder der Auftragnehmer? Muss der Auftragnehmer feste Arbeitszeiten oder Bereitschaften einhalten und zu bestimmten Zeiten verbindlich erreichbar sein?
Legt der Auftraggeber für den Auftragnehmer Dienst-, Touren- oder Einsatzpläne fest?
Muss der Auftragnehmer für den Auftraggeber laufend dokumentieren, wann er was wie erledigt hat, und seine Arbeitszeiten nicht nur für die eigene Rechnungsstellung erfassen, sondern laufend übermitteln (Stundenzettel)?
Gibt es einen direkten Ansprechpartner des Auftragnehmers beim Auftraggeber, der wie ein Vorgesetzter agiert? Das kann zum Beispiel eine Projekt- oder Teamleitung sein.
Muss der Auftragnehmer Urlaubstage und Abwesenheiten vorher mit dem Auftraggeber abstimmen?
Wer legt fest, wo gearbeitet wird, kann das der Auftragnehmer selbst bestimmen?
Überprüft der Auftraggeber Arbeitsfortschritt und Zwischenergebnisse regelmäßig und schon vor Fertigstellung oder Abnahme? Handelt es sich um laufende Kontrollen? Ist der Auftragnehmer in Monitoring-Systeme des Auftraggebers eingebunden, etwa zur elektronischen Standort- oder Stückzahlverfolgung?
Üben eigene Angestellte des Auftraggebers dieselbe Tätigkeit aus wie der Auftragnehmer?
Gab es vor der selbstständigen Beauftragung schon einen Arbeitsvertrag zwischen beiden Seiten, ist der Auftragnehmer ein früherer Mitarbeiter?
Wenn ja, wie eindeutig unterscheiden sich die damalige und die jetzige Tätigkeit und wie gut lässt sich der Unterschied belegen?
Verwendet der Auftragnehmer eigene Betriebsmittel – eigene Werkzeuge, IT-Geräte, Fahrzeuge, Geräte, Schutzausrüstung oder Maschinen? Oder werden sie vom Auftraggeber gestellt?
Nimmt der Auftragnehmer regelmäßig an Team-Meetings des Auftraggebers teil, taucht er dort in internen Verzeichnissen und internen Dienstplänen auf?
Erhält er wie dessen Mitarbeiter Einladungen zu Betriebsfeiern, eine Kantinenkarte oder ähnliches?
Wird der Auftragnehmer in den IT-Systemen des Auftraggebers mitverwaltet wie dessen Mitarbeiter, hat er dort Zugriff und vergleichbare Rechte wie eigene Mitarbeiter?
Hat der Auftragnehmer eine E-Mailadresse oder eine interne Telefonnummer beim Auftraggeber?
Nutzt er dessen interne Projekt- und Kommunikationstools wie Teams etc. oder Apps?
Nimmt der Auftragnehmer an Schulungen des Auftraggebers teil, und wenn ja, gemeinsam mit dessen Mitarbeitern?
Erbringt der Auftragnehmer Arbeitsschritte, die Teil von Prozessketten des Auftraggebers sind? Erbringen dessen Mitarbeiter notwendige Vorarbeiten und verarbeiten dann die Arbeitsergebnisse des Auftragnehmers weiter?
Vertreten ihn bei Abwesenheit die Mitarbeiter des Auftraggebers oder stellt er selbst eine Vertretung?
Trägt der Auftragnehmer während der Arbeit Firmenkleidung des Auftraggebers, verwendet er dessen CI-Design oder Visitenkarten mit dessen Logo?
Hat der Auftragnehmer mit Dritten zu tun, für die er den Auftraggeber repräsentiert?
Kommen für den Auftrag AGB oder ein Rahmenvertrag des Auftraggebers zum Tragen? Werden diese in gleicher Form für viele weitere ähnliche Auftragnehmer eingesetzt? Oder stammt der Vertragstext vom Auftragnehmer, bezieht dieser vielleicht eigene AGB ein? Oder wurde die Vereinbarung konkret ausgehandelt? Das wären Gesichtspunkte, die gegen Scheinselbstständigkeit sprechen.
Ist eindeutig, ob ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag vorliegt? Bei einem Dienstvertrag ist das Scheinselbstständigkeitsrisiko tendenziell höher. Allerdings ist das keineswegs ein absolutes Kriterium – Scheinselbstständigkeit ist auch bei Werkverträgen möglich, und echte Selbstständigkeit auch bei Dienstverträgen. Ohnehin ist im Zweifel die Vertragsumsetzung entscheidend.
Ergibt sich aus dem Auftrag bzw. dem Vertrag klar, welche Leistung gefordert ist, was hergestellt oder geliefert werden soll, um welches Projekt mit welchem Projekterfolg es geht oder welche konkrete Tätigkeit erbracht werden soll? Oder bleibt die geforderte Leistung eher allgemein und vage, wie die Tätigkeitsbeschreibung in einem Arbeitsvertrag?
Ergibt sich die geforderte Leistung, das geforderte Produkt o. ä. aus der Vereinbarung? Oder ist der Auftragnehmer zu laufend wechselnden Anforderungen und Vorgaben berechtigt?
Soll die vereinbarte Leistung in jedem Fall vom Auftragnehmer selbst erbracht werden oder darf dieser einen Vertreter stellen?
Wenn eine Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung besteht, lässt sich dies durch besondere Fähigkeiten, Erfahrungen oder Expertise begründen?
Hat der Auftragnehmer weitere Kunden beziehungsweise Auftraggeber? Ist das nach außen leicht erkennbar, zum Beispiel durch Bewertungen oder Referenzen?
Arbeitet der Auftragnehmer am Standort bzw. in den Geschäftsräumen des Auftraggebers oder in eigenen Räumlichkeiten?
Hat der Auftragnehmer einen eigenen Firmenauftritt – eine eigene Website, ein eigenes Logo, auf die Selbstständigkeit gebrandete Social-Media-Auftritte, eigenes Werbematerial, eigene Visitenkarten, etc.?
Hat er nur eine E-Mail-Adresse bei einem großen Anbieter wie GMX statt einer eigenen Domain? Ist er nur per Mobiltelefon erreichbar?
Hat der Auftragnehmer selbst eigene Büro-, Geschäfts- oder Betriebsräume oder arbeitet er von seiner Wohnung aus?
Tritt er am Markt auf, wirbt er um andere Auftraggeber? Schaltet er Anzeigen oder macht sonst öffentlich auf sein Angebot aufmerksam, zum Beispiel durch Einträge auf Projektplattformen?
Hat der Auftragnehmer eigene berufliche Versicherungen, zum Beispiel eine Betriebs- und/oder Vermögensschadenhaftpflicht?
Wurde der Kontakt zum Auftragnehmer durch einen Vermittler hergestellt? Ist der Auftragnehmer für Auftraggeber nur über den Vermittler auffindbar?
Wie lange dauert der Auftrag – Tage, Wochen, Monate oder noch länger? Bleibt daneben Zeit für weitere Tätigkeiten oder stellt der Auftrag in dieser Zeit einen Vollzeitjob dar? Je länger und je arbeitszeitfüllender der Auftrag ist, umso höher ist die Gefahr einer Einstufung als scheinselbstständig.
Hat der Auftragnehmer ein eigenes wirtschaftliches Risiko? Drohen ihm geringere Einkünfte, wenn sich die Geschäftslage verschlechtert, Preise steigen, der Absatz sinkt oder sich die wirtschaftlichen Umstände ändern? Oder wirkt sich das allein auf den Auftraggeber aus?
Erhält der Auftragnehmer Ausfallhonorare oder ein Pauschalhonorar, selbst wenn keine Arbeit anfällt?
Lässt sich das eigene wirtschaftliche Risiko des Auftragnehmers sowohl im Vertragstext wie in der Realität belegen?
Hat er eigene Kosten, die mit dem Auftrag verbunden sind? Ist es seine Sache, diese Kosten so gering wie möglich zu halten, zum Beispiel durch die Auswahl günstiger Lieferanten?
Stellt der Auftragnehmer Rechnungen oder erhält er automatisch Gutschriften? Schreibt er gegebenenfalls Mahnungen?
Muss der Auftragnehmer in Vorleistung gehen und hat dadurch ein Risiko?
Haftet der Auftragnehmer dem Auftraggeber für Mängel und Fehler seiner Arbeit? Und haftet er gegenüber Dritten?
Wenn Dienstleistungen wie Heilbehandlungen, Kurse, Beratung etc. für Dritte erbracht werden: Wer akquiriert diese Kunden?
Werden diese nur vom Auftraggeber verbindlich zugewiesen? Kann der Auftragnehmer sie ablehnen?
Erbringt der Auftragnehmer dieselbe Dienstleistung gleichzeitig an andere, eigene Kunden?
Wer schließt den Vertrag über die Dienstleistung mit den Drittkunden ab? Ist der Vertragsinhalt vom Auftraggeber vorgegeben?
Kann der Auftragnehmer selbstständig festlegen, wann und wie die Dienstleistung erbracht wird?
Erbringt der Auftragnehmer die Dienstleistung mit eigenen Geräten oder anderen Arbeitsmitteln und in seinen eigenen Räumlichkeiten? Oder stellt der Auftraggeber die Infrastruktur?
Wer sorgt für Abrechnung und Verwaltung?
Erfolgt die Arbeit gemäß Weisung oder ist eine selbstständige Ausführung möglich?
Gibt es Übereinstimmung zwischen der Tätigkeit des Freelancers und der von Beschäftigten?
Wie weit geht die Einbindung in die Betriebsorganisation des Auftraggebers?
Zeigt sich im Vertrag ein echtes Auftragsverhältnis auf Augenhöhe?
Wie überzeugend wirkt die Selbstständigkeit des Auftragnehmers?
Trägt der Auftragnehmer ein eigenes wirtschaftliches Risiko?
Dienstleistungen für Dritte – wer hat bei Dreieckskonstellationen die Kontrolle?
Solche und ähnliche Fragen stellt die Deutsche Rentenversicherung bei einem Statusfeststellungsverfahren. Wer möchte, kann sie im PDF-Formular „Beschreibung des Auftragsverhältnisses zum Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus“ nachlesen.
Kein Gesichtspunkt ist für sich genommen ein absolutes Kriterium für oder gegen Scheinselbstständigkeit. Das macht die Beurteilung des konkreten Risikos schwierig. Umgekehrt ist es ein Grund, die Flinte nicht vorzeitig ins Korn zu werfen.
Ein Beispiel: Selbst, wenn der Freelancer im Rahmen seines Auftrags zu laufender Abstimmung und täglichen Team-Meetings verpflichtet ist und seine Aufgaben laufend überarbeitet werden, muss das nicht zwangsläufig im Beschäftigtenstatus münden. Das Landessozialgericht Baden-Württemberg hat im Fall eines Scrum-Programmierers gegen Sozialversicherungspflicht entschieden (LSG Baden-Württemberg, 17.12.2021 - L 8 BA 1374/20).
Es hilft, wenn der Auftrag unter diesen Voraussetzungen vornherein als Dienstvertrag angelegt ist und die agilen Abläufe von vornherein klar vorgibt und begründet. Außerdem werden andere Aspekte wichtig, die klar für eine echte Selbstständigkeit sprechen – zum Beispiel, dass der Auftragnehmer ein eigenes wirtschaftliches Risiko hat, seine Arbeitsschritte weitgehend selbst bestimmen kann und auch für andere Auftraggeber arbeitet.
Rechtssicher, aber bindend: das Statusfeststellungsverfahren. Wer wirklich sicher gehen möchte, kann ein Statusfeststellungsverfahren bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung starten. Es ist kostenlos, dauert jedoch einige Zeit und führt zu einem bindenden Ergebnis. Schon deshalb kann eine vorherige Rechtsberatung sinnvoll sein. Die Prüfung ist als Prognoseentscheidung bereits vor Beginn der Zusammenarbeit möglich, wenn die Verträge vorliegen und die Form der Zusammenarbeit feststeht. Wer viele Freelancer in gleichartiger Form beauftragt, kann die Prüfung als sogenannte Gruppenfeststellung auf einen Fall beschränken. Ausführliche Hinweise liefert „Scheinselbstständigkeit und Statusfeststellungsverfahren“.
Die GmbH ist kein Königsweg aus der Scheinselbstständigkeit! Man hört immer wieder, dass eine Ein-Personen-GmbH oder eine haftungsbeschränkte UG vor dem Verdacht der Scheinselbstständigkeit schützt. Dieser angeblich todsicheren Tipp ist schlichtweg falsch: „Eine Ein-Personen-GmbH schützt nicht vor Scheinselbstständigkeit“
Für Honorar-Dozenten gilt eine Schonfrist bis Ende 2026: Das sogenannte Herrenberg-Urteil sorgte bei freiberuflichen Lehrkräften für große Verunsicherung. Das Gericht entschied, dass eine vermeintlich freie Klavierlehrerin in Wirklichkeit sozialversicherungspflichtig Beschäftigte ihrer Musikschule war. Da der Lehrbetrieb vieler Volkshochschulen und freier Träger gefährdet war, hat die Politik reagiert: Honorar-Lehrkräfte werden noch bis Ende 2026 als Selbstständige behandelt, selbst wenn die Voraussetzungen einer Scheinselbstständigkeit erfüllt sind. Sie müssen dieser Übergangsregelung allerdings zustimmen (§ 127 SGB IV). Ab 2027 gilt dann Sozialversicherungspflicht.
Gefahr für Subunternehmer: Arbeitnehmerüberlassung ohne Zulassung. Ein Risiko besteht auch für Auftraggeber von Selbstständigen, wenn diese für Dritte tätig werden, die ihrerseits Kunden des Auftraggebers sind. Unter Umständen droht diesem bei Feststellung einer Sozialversicherungspflicht dann zusätzlich der Vorwurf illegaler Arbeitnehmerüberlassung.
Wird das vermeintliche Auftragsverhältnis als sozialversicherungspflichtig eingeordnet, kommen auf den frischgebackenen Arbeitgeber wider Willen unangenehme Zahlungspflichten zu.
Er haftet für die nun fälligen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung: Kranken-, Pflege-, Renten-, Arbeitslosen sowie Unfallversicherung.
Dazu kommen Säumniszuschläge und Zinsen.
Die Arbeitnehmeranteile kann er sich grundsätzlich nur in den nächsten drei Abrechnungszeiträumen bzw. Monaten zurückholen, durch Rückgriff auf den Entgeltanspruch des vermeintlichen Auftragnehmers.
Zudem kann es sein, dass dessen Zahlungsanspruch und damit die Höhe der Beitragsforderungen sich nicht am ausgehandelten Honorar orientieren, sondern an einschlägigen Tariflöhnen. In jedem Fall gilt der gesetzliche Mindestlohn.
Viele Freelancerinnen und Freelancer beklagen, dass solche Schreckensszenarien ihnen die Suche nach Auftraggebern erschwert. Wenn Unternehmen Einzelselbstständige von vornherein nicht mehr als Dienstleister in Betracht ziehen, schießt das weit übers Ziel hinaus. Schließlich haben Freelancer und Freelancerinnen klare Vorzüge. Sie sind in der Regel ausgesprochen flexibel, stehen selbst und direkt für die Qualität ihrer Arbeit ein und sind deshalb oft besonders motiviert.
Weiterführende Informationen zu Rechts- und Businessthemen finden Sie im orgaMAX-Blog und im Newsletter-Archiv: